Дискриминация ЛГБТ: что, как и почему?

Введение.
«Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Все права и свободы являются универсальными, взаимозависимыми, неделимыми и взаимосвязанными. Сексуальная ориентация и гендерная идентичность являются неотъемлемыми элементами достоинства и личности каждого человека и не должны служить основанием для дискриминации или нарушений», – эти простые и, кажется,  очевидные  вещи  предваряют  Джокьякартские  принципы* – документ, разработанный группой международных экспертов пять лет назад в Индонезии. Еще через три года Комитет Министров Совета Европы, принимая первый в своей истории комплексный документ, направленный на борьбу с дискриминацией по признаку сексуальной ориентации или гендерной идентичности, признает, что «лесбиянки, геи, бисексуальные и трансгендерные лица в течение столетий подвергались и продолжают подвергаться до сих пор гомофобии, трансфобии и другим формам нетерпимости и дискриминации даже внутри своей семьи»**. А еще через два года, в ноябре 2012, глава российской делегации, отвечая на вопрос Комитета ООН против пыток о дискриминации меньшинств в Российской Федерации, заявит, что в нашей стране нет такой проблемы, так как дискриминация преследуется в уголовном и административном порядке, а в законодательстве нет норм, дискриминирующих по признакам сексуальной ориентации.
________________________________
*  Текст  Принципов,  а  также  информацию  об  их  принятии  (на  русском  языке)  см.:
www.yogyakartaprinciples.org/principles_ru.htm
**  См.:  Рекомендация  CM/Rec(2010)5  Комитета  Министров  Совета  Европы  государствам-
участникам о мерах по борьбе с дискриминацией по признаку сексуальной ориентации или
гендерной идентичности. СПб: Российская ЛГБТ-сеть, 2012.

ЛГБТ-активисты  говорят  о  том,  что  работают  для  искоренения дискриминации  геев,  лесбиянок,  бисексуальных  и  трансгендерных людей, но от самих представителей ЛГБТ-сообщества нередко можно услышать, что их никто не ущемляет – главное «не высовываться и не провоцировать общество». Комментаторы форумов, завидев
очередной  пресс-релиз  о  прошедшем  ЛГБТ-мероприятии,  восклицают: «Опять они за свое! Только спекулируют на теме дискриминации и получают за это деньги от иностранных государств». Представители  власти  ссылаются  на  Конституцию  Российской  Федерации, по  которой  все  –  равны,  и  принимают  законы,  ограничивающие права  ЛГБТ-людей,  попутно  вспоминая  о  «биологическом  союзе мужчин  и  женщин»,  необходимости  защиты  детей  с  «неокрепшей психикой»  и  даже  «территориальной  целостности  государства».
Кто же прав в этом споре? Что такое «дискриминация» и есть ли она в России? Если да – как можно бороться с ней, и от кого зависит решение проблемы? На все эти вопросы мы постараемся Вам ответить. Или – по меньшей мере – предоставить Вам основы знаний, пользуясь которыми, Вы сможете составить свое собственное видение сегодняшней ситуации с положением геев, лесбиянок, бисексуальных и трансгендерных людей в России.


ДИСКРИМИНАЦИЯ: ВЗГЛЯД ЮРИСТА

Давайте начнем с самого простого вопроса, на который, тем не менее, нет простого ответа. Что же такое дискриминация»?
Первое, что приходит на ум – «неравенство». Например, известный  афоризм:  «Все  равны,  но  некоторые  равнее».  Действительно, если,  скажем,  свидетельские  показания  женщины  не  принимаются во внимание в судебном процессе, тогда как показания мужчины признаются, или гетеросексуальной паре государство позволяет вступать в брак, а гомосексуальной – нет, есть смысл говорить о дискриминации. И именно такой подход –  неравенство прав – использовался  в  самом  начале  развития  понимания  дискриминации  –  во время образования после Второй мировой войны и всех ее ужасов Организации  Объединенных  Наций.  Устав  ООН  провозглашает,  что целями данной организации является «развитие дружественных отношений между нациями на основе уважения принципа равноправия  и самоопределения народов», а также «осуществление международного  сотрудничества  в  разрешении  международных  проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии»*.
_____________________
* Ст. 1 Устава Организации Объединенных Наций.

Похожее  определение  мы  найдем  и  в  российском  законодательстве, которое – как, может быть, и ни странно, признает дискриминацию как отдельное правонарушение и определяет ее следующим образом: «нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения,места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к
общественным объединениям или каким-либо социальным группам»*.
Однако  современное,  более  продвинутое  понимание  дискриминации – шире. Дискриминация рассматривается уже не только как нарушение  принципа  равенства  прав  (иными  словами  –  юридическое неравенство), но и как неравенство возможностей (или фактическое,  социальное  неравенство).  Например,  формально  каждый человек  может  поступить  в  вуз  и  получить  высшее  образование. Но если в здании университета нет пандусов, человек с ограниченными  физическими  возможностями,  которому  требуется  коляска, просто  не  сможет  посещать  занятия.  Или  другой  пример  –  доступ к  медицинским  услугам,  по  российскому  законодательству,  гарантируется всем гражданам. Но если для рождения ребенка Вам требуются  вспомогательные  репродуктивные  технологии,  государство может оплатить соответствующие услуги, если Вы состоите в браке.
Поскольку  брак  в  России  исключительно  гетеросексуальный,  мужчина и женщина смогут получить квоту, а аналогичная лесбийская пара  –  нет,  хотя  прямо  ЭКО  и  искусственное  оплодотворение  для гомосексуалов не запрещено. Точно также транссексуальный человек должен платить за операции по коррекции пола, хотя при других диагнозах пациенты пользуются медицинской страховкой, и медицинские процедуры для них оплачиваются из публичных фондов (хотя нигде в российском законодательстве не указано, что транссексуальные люди не имеют права на бесплатную медицинскую помощь).
Существенным признаком дискриминации является также то, что различие между людьми проводится не произвольно, а на основании какого-либо признака, качества или особенности, присущих человеку.
________________________________
* Ст. 5.62 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 136
Уголовного кодекса Российской Федерации.

Юристы и правозащитники называют их также «охраняемыми признаками»  (protected  grounds).  Перечень  таких  признаков  не  является исчерпывающим и развивается с течением времени и признанием  наличия  проблемы  положения  той  или  иной  группы  людей.
К примеру, если мы вновь посмотрим на текст Устава ООН, то найдем лишь четыре охраняемых признака: расу, пол, язык и религию.
Принятая  в  1950  году  Европейская  конвенция  о  правах  человека*, запрещая  дискриминацию,  перечисляет  уже  гораздо  более широкий  перечень  охраняемых  признаков:  здесь  мы  увидим  уже  не только  расу,  пол,  язык  и  религию,  но  и  цвет  кожи,  политические или  иные  убеждения,  национальное  или  социальное  происхождение, принадлежность к национальным меньшинствам, имущественное положение, рождение и – что важно – «любые иные признаки»(ст. 14 Конвенции). Последнее было внесено в текст  Конвенции намеренно – ее разработчики понимали, что общественные отношения развиваются, однако Конвенция должна оставаться «живым инструментом», который может применяться для разных стран в разное время. В 1999 году Европейский Суд по правам человека впервые при-
знал, что  ст.  14  Конвенции  охраняется  и  сексуальная ориентация**.
_________________________________
* Полное официальное название данного документа – «Конвенция о защите прав человека  и  основных  свобод».  Найти  его  можно,  например,  здесь: www.espch.ru/content/view/52/30. Российская Федерация ратифицировала данную Конвенцию, и потому ее нормы являются составной частью нашей правовой системы, то есть могут применяться в любом деле и к любым лицам. Более того, нормы Конвенции имеют приоритет перед внутренними российскими
законами, то есть если есть расхождения между текстом российского закона и Конвенции, применяется последняя.
** Такая позиция была выражена в постановлении по делу «Салгуэйро да Сильва Моута против Португалии». Суд посчитал, что ущемление родительских прав отца в отношении его ребенка от предыдущего гетеросексуального брака только потому, что отец построил новую семью с другим мужчиной, нарушает право отца на уважение частной и семейной жизни и является дискриминацией по признаку сексуальной ориентации. Извлечения из основных постановлений Европейского Суда по правам человека по делам, связанным с правами ЛГБТ-людей,
можно найти в брошюре: Избранные решения Европейского Суда по правам человека: вопросы сексуальной ориентации и гендерной идентичности. М.: МХГ, 2010.
Развивается не только международное право, но и внутреннее российское  законодательство.  Например,  если  в  изначальной  редакции  Уголовный  кодекс  РФ  (ст.  63)  признавал  отягчающим  обстоятельством  совершение  преступления  по  мотивам  ненависти  или вражды  лишь  в  отношении  национальности,  расы  и  религии,  то сейчас  преступления  по  мотивам  политической,  идеологической, расовой,  национальной  или  религиозной  ненависти  или  вражды либо  по  мотивам  ненависти  или  вражды  в  отношении  какой-либо социальной  группы  считаются  отягчающими  обстоятельствами.
Наконец, еще один важный признак дискриминации – то, что она представляет собой не просто нарушение равенства прав и возможностей по какому-либо основанию, но еще и проявляется в проведении между людьми, находящимися в схожих обстоятельствах, различий, не имеющих разумного обоснования. Например, если законодательство не допускает принятия на работу грузчиком женщины, находящейся на последнем месяце беременности (хотя мужчина может рабо-
тать на такой должности) – такое различие не будет дискриминацией.
Проводимое различие имеет своей целью защиту здоровья женщины (и, возможно, нерожденного ребенка), и его можно признать обоснованным. Конечно, четких критериев «разумности» проводимого различия нет. Это – оценочное понятие, которое интерпретируется органами или лицами, применяющими право, в каждом конкретном случае.
В связи с этим поставим перед Вами такой вопрос. В какой ситуации будет разумным различие, проводимое по признаку сексуальной ориентации или гендерной идентичности, проявляющееся в ограничении прав  геев,  лесбиянок,  бисексуальных  или  трансгендерных  людей?
Признаемся честно – ответ на этот вопрос пока не удалось найти ни нам, ни даже Европейскому Суду по правам человека. Более того, последний специально указывал, что для оправдания различий, проводимых по признаку сексуальной ориентации, нужны особенно веские причины.Однако разумными будут различия, которые иногда еще называются «позитивной дискриминацией»*. Государство, например, может признать, что определенная группа людей исторически находится в более уязвимом положении, и для решения этой проблемы нужны временные меры, дающие представителям такой группы какие-либо привилегии. Классический пример таких мер – квоты, нормы представительства, в контексте политических институтов. Так, в Бельгии и  Намибии  партии,  участвующие  в  выборах,  должны  выставлять определенное  число  женщин-кандидатов**.  Вряд  ли  кто-то  станет спорить, что предоставление места в Парламенте должно зависеть от личных качеств кандидата – уровня его образования, опыта работы, приверженности тем или иным идеям. Однако женщины сталкиваются с социально сконструированными барьерами, не позволяющими им пройти в органы власти в той же мере, что и мужчинам (то  самое  фактическое  неравенство,  неравенство  возможностей). Например, женщина не сможет получить руководящую роль в партии  потому,  что  мужчин  привыкли  видеть  на  руководящих  местах, а женщине нужно ухаживать за семьей и ребенком. Меры позитивной дискриминации направлены на нейтрализацию таких и подобных им барьеров. Еще один пример – квоты для работодателей при приеме на работу людей с ограниченными физическими возможностями.
Позитивная  дискриминация  в  контексте  сексуальной  ориентации и  гендерной  идентичности  до  сих  пор  не  получила  широкого  распространения  даже  в  «западных»  странах.  Примеры  таких  мер –  скорее  исключение.  Так,  в  2006  году  частный  Миддлберийский колледж  в  американском  штате  Вермонт  ввел  правило,  в  соответствии  с  которым  гомосексуальные  абитуриенты  наделялись  преимуществом при  поступлении и финансировании обучения  наряду с абитуриентами из числа детей выпускников колледжа, спортсменов, представителей этнических меньшинств и некоторых других групп*.
Кроме того, к подобным мерам стремятся представители гражданского  общества.  Например,  в  организации  «Трансгендерная  Европа»  (TransGender  Europe)**  установлено,  что  Руководящий  комитет должен  избираться  таким  образом,  чтобы  максимально  возможно отражать региональную принадлежность и гендерное разнообразие
членов организации.

_______________________________
* Строго говоря, термин «позитивная дискриминация» не совсем корректен (так как дискри-
минацией проводимые различия не являются – у них есть разумные обоснования). В этом отно-
шении говорят также об «оправданной (законной) дифференциации» (legitimate di?erentiation)
или «поддерживающих действиях» (armative actions).
**  См.:  Квота  для  женщин  //  Словарь  гендерных  терминов. www.owl.ru/gender/334.htm



Итак, рассмотрев все признаки дискриминации, мы можем сформулировать ее возможное определение. Под дискриминацией мы будем понимать нарушение равенства прав и равенства возможностей людей по каким-либо признакам (в том числе сексуальной ориентации и гендерной идентичности), не имеющее разумного обоснования.
Дискриминация не имеет границ ни по территориальному, ни по предметному признаку. Она может проявляться в самых разных сферах  жизни;  с  ней  можно  столкнуться  на  улице,  на  работе,  в  семье; она может исходить от разных субъектов – как обладающих властью (государственной – чиновники, сотрудники полиции и т.д., или иной – например, работодатель), так и частных – прохожие или члены семьи***.

_________________________________
*  Jaschik  S.  A?rmative  Action  for  Gay  Students. www.insidehighered.com/news/2006/10/09/gay.
** Сайт организации см.: www.tgeu.org
*** Примерное представление о том, в каких сферах чаще проявляется дискриминация по признакам сексуальной ориентации или гендерной идентичности, можно получить из таких документов,  как  уже  упоминавшиеся  Джокьякартские  принципы  и  Рекомендация  Комитета Министров  Совета  Европы  CM/Rec(2010)5.  Примеры  и  анализ  дискриминации  по  признакам сексуальной ориентации в Российской Федерации можно найти в специальных докладах о положении ЛГБТ-людей, список которых приведен в приложении.


Выделяют  дискриминацию  насильственную  и  ненасильственную.  Насильственная  дискриминация  –  это  насильственные  преступления,  совершаемые  по  мотиву  ненависти  в  отношении  той или  иной  социальной  группы.  Например,  гей  или  человек  с  темным  цветом  кожи  могут  быть  избиты  представителями  ультраправых организаций из-за их сексуальной ориентации или цвета кожи.
Лесбиянки или трансгендерные люди могут сталкиваться с ужасающей практикой «корректирующих изнасилований». Помимо преступлений ненависти выделяют также «речи ненависти» («язык вражды») – высказывания, которые поддерживают дискриминационное отношение, стигматизацию и нарушение прав определенной группы людей. Так, к речи ненависти можно отнести слова Дмитрия Киселева,  ведущего  программы  «Исторический  процесс»:  «…штрафовать  геев  за  пропаганду  гомосексуализма  среди  подростков  мало. Им нужно запретить донорство крови и спермы, а их сердца в случае автомобильной катастрофы зарывать в землю или сжигать, как непригодные для продолжения чьей-либо жизни». В свою очередь ненасильственная дискриминация – это дискриминация, не связанная с насилием, основанное на предрассудках и негативных стереотипах предвзятое отношение к лицам из той или иной социальной группы.  Ненасильственная  дискриминация  может  проявляться  в  ограничениях в сфере труда, здравоохранения, жилищных отношениях, при предоставлении товаров или услуг, в политической жизни и пр.
  Дискриминация  может  быть  также  прямой  и  косвенной. Прямая дискриминация – это дискриминация, наступающая в силу проведения  различий  между  лицами  по  определенному  признаку. Косвенная дискриминация имеет место тогда, когда ограничения или требования,  формально  не  обусловленные  конкретным  признаком, оказывают неодинаковый эффект на лиц из разных социальных групп с  точки  зрения  возможностей  пользования  правами  и  свободами.Примером прямой дискриминации будет отказ работодателя в приеме на работу воспитателем детского сада женщины-лесбиянки потому, что, по мнению работодателя, гомосексуалов нельзя допускать к детям. Пример косвенной дискриминации – разграничение туалетных комнат на женские и мужские. Хотя формально такое разграничение, казалось бы, не затрагивает аспекты сексуальной ориентации или гендерной идентичности, транссексуальные люди могут дискриминироваться здесь. Так, транссексуальную девушку могут выгнать из  женского  туалета,  если  другие  присутствующие  в  помещении поймут, что ее тело не совсем соответствует признакам биологической женщины.
Дискриминация  может  проявляться  как  в  писаных  правовых нормах,  так  и  существовать  на  практике  даже  в  условиях  идеальных  законов.  В  этом  отношении  говорят  о  дискриминационных законах  и  дискриминационной  практике.  Дискриминационные законы  –  это,  по  сути,  «неприкрытая  дискриминация»,  официальное  ее  закрепление,  когда  она  явно  выражена  в  издаваемых  органами  государственной  власти  документах,  содержащих  нормы права.  Например,  в  гитлеровской  Германии  существовал  закон «Об  охране  германской  крови  и  германской  чести»,  запрещающий  заключение  браков  евреев  с  «гражданами  германской  или родственной ей крови». В южных штатах США вплоть до середины XX  века  продолжали  действовать  законы,  ограничивающие  права  афро-американцев  (так  называемые  «Законы  Джима  Кроу»).
Данные  законы,  к  примеру,  легализовывали  сегрегацию  в  общественных  местах,  устанавливали  ограничения  прав  на  участие в  выборах.  Законы,  криминализирующие  сексуальные  отношения  между  взрослыми  лицами  одного  пола  –  еще  один  пример такой  дискриминации.  Дискриминационная  практика  –  более сложное  явление,  когда  при  наличии  формального  равенства и  отсутствии  закрепленной  в  законодательных  актах  дискриминации  фактически  она  проводится  –  например,  когда  законы  применяются не ко всем гражданам, или люди из определенных групп не  имеют  доступа  к  тем  или  иным  механизмам,  необходимым  для реализации  права.  Так,  дискриминационной  является  практика «этнического  профайлинга»,  когда  полиция  проверяет  документы людей, по внешним признакам принадлежащих к определенной национальности (Рома или люди с Кавказа), предполагая, что именно этническая  принадлежность  автоматически  повышает  вероятность того, что человек – преступник. Подобные истории мы можем вспомнить и применительно к сексуальной ориентации – когда устраиваются облавы на гей-клубы под видом борьбы с педофилией (происходит ошибочное смешение педофилии и гомосексуальности).
Итак, мы с Вами попытались разобраться в основных понятиях – определении и признаках дискриминации, а также ее разновидностях. Предмет нам понятен, и мы способны его идентифицировать.
Однако что же можно сделать для улучшения ситуации? Кто и каким образом  способен  сделать  вклад  в  преодоление  дискриминации? Какие инструменты и механизмы для этого используются?
Начнем с того, что меры по преодолению дискриминации могут предприниматься  разными  субъектами  –  международными  правительственными и неправительственными организациями, внутригосударственными  правительствами  и  судами,  правоохранительными органами,  профессиональными  сообществами,  и  даже  отдельными людьми. Каждый из них может сделать свой вклад в преодоление дискриминации, используя при этом те или иные инструменты.
В то же время, для построения действительно толерантного общества, в котором ценится и уважается разнообразие, важны системные действия,  сотрудничество  и  совместные  усилия,  направленные  на преодоление дискриминации, поэтому представленное ниже деление весьма условно.
Международные  организации  занимаются  преодолением  дискриминации  в  контексте  более  широкой  задачи  –  обеспечения соблюдения и уважения прав человека. Для России важное значение имеет деятельность таких международных организаций, как универсальная – ООН, а также региональные – Совет Европы и Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ).
В рамках международных организаций разрабатываются и принимаются  международные  договоры,  запрещающие  дискриминацию людей по каким бы то ни было признакам. Хотя до сих пор сексуальная  ориентация  и  гендерная  идентичность  не  включались прямо в перечни охраняемых признаков в самих договорах*, на практике  органы,  контролирующие  исполнение  этих  договоров,  однозначно трактуют антидискриминационные нормы как применяемые
и в отношении сексуальной ориентации и гендерной идентичности**.
Органы  международных  организаций  рассматривают  индивидуальные  жалобы  юридических  и  физических  лиц  о  предполагаемом  нарушении  прав  и  дискриминации  со  стороны  государств.
В  частности,  следующие  ситуации  были  признаны  дискриминацией  по  признаку  сексуальной  ориентации  или  гендерной  идентичности  Комитетом  ООН  по  правам  человека  и  (или)  Европейским  Судом  по  правам  человека:

______________________________
* Исключением является Конвенция Совета Европы по предотвращению и борьбе с насилием в отношении женщин и насилием в семье 2011 года, однако она не действует для Российской Федерации.
** См. подр.: Кириченко К. Международные стандарты прав человека в сфере сексуальной ориентации  и  гендерной  идентичности  (2008—2011)  //  Положение  лесбиянок,  геев,  бисексуалов, трансгендеров в Российской Федерации: последняя четверть 2011 – первая половина 2012. М.: МХГ, 2012. С. 68–79.


•  установление разного «возраста согласия» для гомо- и гетеросексуальных отношений*;
•  наложение  административной  ответственности  за  «пропаганду гомосексуализма среди несовершеннолетних» на участников публичных мероприятий в поддержку ЛГБТ**;
•  запреты гей-прайдов и иных публичных акций в поддержку ЛГБТ***;
•  отказ признавать переход прав к одному из однополых партнеров в случае смерти другого****;
•  ограничение родительских прав отца в отношении его ребенка от предыдущего гетеросексуального брака из-за того, что отец создал новую семью с другим мужчиной*****;
•  отказ в предоставлении разрешения на усыновление женщине только  на  том  основании,  что  она  –  лесбиянка  и  проживает  со своей партнершей******.

Правозащитные  органы  международных  организаций  издают  отдельные  документы,  посвященные  признанию  проблемы  дискриминации  по  признакам  сексуальной  ориентации и гендерной идентичности, а также мерам по устранению такой дискриминации.

______________________________
* См., напр.: решение ЕСПЧ по делу «S.L. против Австрии» (2003).
** Решение Комитета ООН по правам человека по делу «Федотова против Российской Федерации» (2012).
*** Решения ЕСПЧ по делам «Бачковски и другие против Польши» (2007), «Алексеев против России» (2010), «Гендердок-М против Молдовы» (2012).
**** Решения Комитета ООН по правам человека по делам «Эдвард Янг против Австралии» (2003) и «Х. против Колумбии» (2007), решения ЕСПЧ по делам «Карнер против Австрии» (2003) и «Козак против Польши» (2010).
***** Решение ЕСПЧ по делу «Салгуэйро да Сильва Моута против Португалии» (1999).
****** Решение ЕСПЧ по делу «E.B. против Франции» (2008).


 В  отличие  от  международных  договоров,  имеющих статус «международного закона», такие документы (резолюции, рекомендации,  декларации)  не  носят  общеобязательного  характера, являются политическими, а не юридическими, и потому также именуются «мягким правом». Одним из наиболее важных в этом отношении документом является уже упоминавшаяся в настоящей брошюре Рекомендация Комитета Министров Совета Европы CM/Rec(2010)5.
В  рамках  международных  организаций  также  готовятся  специальные доклады по отдельным проблемам – в том числе касающимся дискриминации определенных социальных групп. Так, в 2011 году Верховный  комиссар  ООН  по  правам  человека  представила  свой доклад «Дискриминационные законы и практика и акты насилия в отношении лиц по причине их сексуальной ориентации и гендерной идентичности»*, а Комиссар по правам человека Совета Европы выпустил доклад «Дискриминация по признакам сексуальной ориентации и  гендерной  идентичности  в  Европе»**,  подготовленный  по  итогам обширного  социально-правового  исследования  положения  ЛГБТ-людей во всех 47 государствах-членах Совета Европы.
Признание  опасности  и  распространенности  дискриминации  и стигматизации  отдельных  социальных  групп  ведет  к  развитию  соответствующих  стандартов  в  рамках  международных  организаций.
Так,  если  в  начале  функционирования  ООН  о  недискриминации по  признаку  пола  только  лишь  начинали  говорить  всерьез,  сегодня  проблема  гендерной  дискриминации  в  целом  признается  большинством  государств  (хотя,  безусловно,  есть  существенные  расхождения  в  понимании  конкретных  механизмов  дискриминации).

________________________________
* ww2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/19session/A.HRC.19.41_Russian.pdf.
** www.coe.int/t/Commissioner/Source/LGBT/LGBTStudy2011_Russian.pdf.



Действует  отдельная  Конвенция  о  ликвидации  всех  форм  дискриминации в отношении женщин, а также созданный при ней комитет. Есть  специальная  Конвенция  ООН  о  ликвидации  расовой  дискриминации,  исполнение  которой  государствами-участниками  контролирует одноименный комитет. Совсем недавно появился еще один международный договор – Конвенция о правах инвалидов, призванная  стать  основой  для  универсального  преодоления  дискриминации людей с ограниченными физическими возможностями. Исходя из этого, идеальной целью можно назвать, конечно, появление отдельной  Конвенции  ООН  о  ликвидации  всех  форм  дискриминации по  признакам  сексуальной  ориентации  и  гендерной  идентичности.
Однако на сегодняшний день появление подобного документа невозможно – даже гораздо менее «радикальные» предложения зачастую встречают серьезное сопротивление со стороны традиционно настроенных государств (к числу которых относится и Россия). Вместе с тем, стоит, во-первых, учитывать, что и перечисленные выше конвенции появились лишь спустя десятилетия упорной борьбы за прекращение дискриминации по признаку пола, расы или физических способностей. Во-вторых, пока можно обратить свое внимание и сосредоточиться на более мягких, но в то же время более реальных новациях – например, появлении отдельного специального докладчика ООН по вопросам сексуальной ориентации и гендерной идентичности.
Помимо межгосударственных, международных организаций, проблемой дискриминации – в том числе по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности могут заниматься и отдельные государства.
Для  преодоления  дискриминации  в  стране  государственные власти могут учреждать специальные органы или комиссии, в полномочия  которых  входит  прием  и  рассмотрение  жалоб  о  дискриминации. Так, во многих странах мира сейчас действуют институты омбудсменов  –  специальных  должностных  лиц,  уполномоченных следить за соблюдением прав человека в стране, помогать жертвам нарушений, предлагать рекомендации по улучшению законодательства и правоприменительной практики в целях более эффективной реализации прав и свобод человека и гражданина. Помимо общего  омбудсмена  (или  уполномоченного  по  правам  человека)  могут учреждаться уполномоченные по правам отдельных групп населения.
Например,  во  многих  регионах  Российской  Федерации  есть  как уполномоченные  по  правам  человека,  так  и  уполномоченные  по правам ребенка. В Венгрии действует как уполномоченный по правам  граждан  (общий  институт),  так  и  уполномоченный  по  правам национальных  и  этнических  меньшинств  (специальный  институт).
В  Финляндии  есть  отдельный  омбудсмен  по  правам  меньшинств, в  задачи  которого  входит  продвижение  принципов  недискриминации,  равенства  и  правовой  защиты  меньшинств  и  иностранцев.
В Швеции в 2009 году был образован институт омбудсмена по дискриминации, который объединил в себе четыре ранее существовавших должности: омбудсмена по равным возможностям, омбудсмена по этнической дискриминации, омбудсмена по правам людей с ограниченными физическими возможностями и омбудсмена по дискриминации по признаку сексуальной ориентации.
Государство  также  может  разрабатывать  и  реализовывать  программы, направленные на развитие толерантности, устранение причин и последствий дискриминации и преступлений ненависти в отношении уязвимых групп. Такие программы могут быть направлены как на общество в целом, так и на его отдельные группы. К примеру, в  Нидерландах  государство  ведет  программы  развития  толерантности среди школьников. В рамках принятой политики проводятся тренинги для учителей, а также специальные занятия для школьников. Подростки обсуждают проблемы ксенофобии и снимают фильмы о важности уважения всех людей вне зависимости от таких признаков, как этническая принадлежность, религиозные убеждения или сексуальная ориентация. Во многих странах есть специальные тренинги  для  профессиональных  групп,  работающих  с  меньшинствами – например, для сотрудников правоохранительных органов или медицинских работников. Некоторые государства также предпринимают действия для работы непосредственно с уязвимыми группами – сообществами, представители которых наиболее подвержены дискриминации. Так, в 2009 году в Стокгольме полиция опубликовала буклет для ЛГБТ-людей, в котором объяснялось, что такое преступления ненависти, как стокгольмская полиция работает с гомофобными и трансфобными преступлениями ненависти, какой вклад для борьбы с такими преступлениями могут внести представители сообщества*.
Антидискриминационные программы также могут включать в себя сбор и анализ статистических данных по проблеме дискриминации.
Например, в США в 2009 году был принят закон, предусматривающий  целый  комплекс  мер  по  борьбе  с  преступлениями,  мотивированными ненавистью или враждой по признаку гендера, сексуальной ориентации, гендерной идентичности или ограниченных физических возможностей (так называемый «Акт Мэтью Шепарда», названный по имени убитого из-за гомофобии подростка). После принятия этого закона ФБР стало собирать статистику по совершаемым преступлениям, отдельно выделяя категории дискриминируемых групп и анализируя специально  контекст  совершения  преступлений  ненависти  в  отношении гомосексуальных, бисексуальных и трансгендерных людей**.

______________________________
* См.: Polacek R., Le Dйro? J. Joining forces to combat homophobic and transphobic hate crime: Cooperation between police forces and LGBT organisations in Europe / ILGA-Europe, 2010.
** Например, на сайте ФБР теперь можно найти статистику по годам относительно доли преступлений ненависти, совершенных в отношении гомосексуальных женщин, гомосексуальных мужчин, бисексуальных людей и даже гетеросексуальных людей. Отдельно представлена также статистика по типам правонарушений, характеристикам жертв и преступников, месту совершения преступления и географии. См.: www.fbi.gov/about-us/cjis/ucr/ucr#cius_hatecrime.


В  наиболее  «продвинутых»  с  точки  зрения  защиты  прав  ЛГБТ-людей  странах  государство  может  разрабатывать  и  реализовывать целые  комплексные  программы,  направленные  на  преодоление дискриминации  геев,  лесбиянок,  бисексуальных  и  трансгендерных людей в самых разных сферах жизни. Так, в 2011 году Министр по равенству  Великобритании  принял  специальный  План  действий по  трансгендерам,  охватывающий  широкий  круг  вопросов  –  в том  числе  образование,  трудовые  отношения,  публичные  услуги, доступ  к  здравоохранению,  официальное  признание  гендерной идентичности  и  преступления  ненависти.  План  содержит  в  себе перечень  конкретных  действий  (самого  разного характера  –  начиная  с  публикаций  брошюр  и  проведения  тренингов  для  тех  или
иных профессиональных групп, и заканчивая консультациями с сообществом трансгендеров и повышением потенциала их организаций)  для  решения  существующих  проблем  на  трехлетний  период*.
Наконец,  именно  от  государства  зависит  принятие  законодательных  норм,  запрещающих  дискриминацию  и  предусматривающих  ответственность  за  дискриминационные  акты.  Антидискриминационное  законодательство  не  имеет  единой  для  всех  стран модели,  и  может  строиться  по-разному.  Так,  антидискриминационные  нормы  могут  быть  «разбросаны»  по  многим  предметным законам,  регулирующим  отдельные  сферы  жизни.  Именно  такой
подход мы можем наблюдать в России, где дискриминация по тем или  иным  признакам  (правда,  без  непосредственного  упоминания  сексуальной  ориентации  или  гендерной  идентичности)  запрещается  Трудовым  кодексом,  Уголовным  кодексом,  Кодексом об  административных  правонарушениях,  федеральным  законом «Об  основах  охраны  здоровья  граждан  в  Российской  Федерации»  и  т.д.

________________________________
*  См.:  Human  Rights  and  Gender  Identity:  Best  Practices  Catalogue. www.ilga-
europe.org/home/publications/reports_and_other_materials/human_rights_and_gender_identity_
best_practice_catalogue_december_2011. P. 37


С  другой  стороны,  признавая  важность  борьбы с  дискриминацией,  государство  может  принять  комплексный антидискриминационный закон. Интересно, что подобные акты действуют не только в «западных» странах, но и в некоторых государствах постсоветского пространства – например, Молдове и Украине*.
По-разному может происходить и включение в антидискриминационные нормы признаков сексуальной ориентации и гендерной идентичности.  Они  могут  быть  непосредственно  включены  в  перечень охраняемых  признаков,  либо  охватываться  понятием  «пол»,  «гендер», «социальная группа» или «другие обстоятельства» на практике.
Огромную роль в преодолении дискриминации меньшинств уже сыграли и продолжают играть неправительственные организации – как общие правозащитные организации, так и организации, работающие с определенными дискриминируемыми группами, а также профессиональные сообщества и организации. Такие организации вносят вклад в преодоление дискриминации через проведение мониторинговых исследований, предоставление адресной юридической и психологической  помощи  жертвам  дискриминации,  просветительские мероприятия для широких слоев общества, профессиональных групп и представителей дискриминируемых сообществ. Неправительственные организации могут работать непосредственно с международными организациями (например, представляя альтернативные отчеты о положении дискриминируемой группы в стране или инициируя жалобы по  конкретным  кейсам  в  международные  судебные  инстанции),  а также властями страны (так, европейские министерства часто организуют  тренинги  или  исследования  по  проблемам  дискриминации совместно  с  национальными  ЛГБТ-организациями).

____________________________________
* Закон Молдовы «Об обеспечении равенства» был принят 25 мая 2012 г. В законе специально запрещается дискриминация по признаку сексуальной ориентации в трудовых отношениях. Текст проекта закона на русском языке можно найти здесь :www.kp.md/online/news/1160157.  Украинский закон от 6 сентября 2012 г. «Об основах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине» можно найти здесь: zakon2.rada.gov.ua/laws/
show/5207-17
 (к сожалению, закон не содержит ссылок ни на сексуальную ориентацию, ни на гендерную идентичность).


Важное  значение  –  особенно  если  государство  отказывается  признавать  проблему  дискриминации  определенной  социальной  группы  –  имеет построение  антидискриминационных  коалиций,  состоящих  из  разных организаций гражданского общества. Например, возможность законодательного  закрепления  недопустимости  дискриминации  по
признаку сексуальной ориентации в Молдове во многом была обусловлена именно коалиционным характером действий, предпринятых  неправительственными  организациями,  создавшими  «Коалицию по Недискриминации»*. В эту коалицию вошли представители не только ЛГБТ-организации «Гендердок-М», но и участники молодежного  движения, организации,  защищающие  права  Рома  и  др.
Наконец, преодоление дискриминации зависит и от индивидуальных людей. Прежде всего, именно открываясь, рассказывая о себе, представители уязвимых групп могут разбивать негативные стереотипы, существующие в сознании многих, ведь дискриминация зачастую основана именно на незнании, искаженном представлении о характеристиках той или иной социальной группы. Помимо этого, каждый отдельный представитель дискриминируемой группы, даже не становясь активистом движения за недискриминацию, может сообщать о  своем  индивидуальном  опыте  тем,  кто  проводит  исследования,  мониторинги,  оказывает  психологическую  или  юридическую  помощь.  Например,  в  Санкт-Петербурге  деятельность  по преодолению  дискриминации  по  признакам  сексуальной  ориентации  и  гендерной  идентичности  ведет  ЛГБТ-организация «Выход»,  в  которой  работают  юристы,  психологи,  исследователи.

____________________________
* См. сайт Коалиции: nediscriminare.md.


Возможность сделать свой вклад в преодоление дискриминации– это также и участие в кампаниях и акциях против нарушения прав человека – подписание петиций, участие в уличных акциях и флэшмобах и т.д.
Легализация  дискриминации  по  признаку  сексуальной  ориентации  и  гендерной  идентичности  в  современной  России. Представители  нашего  государства,  должностные  лица  разных уровней,  часто  опровергают  любые  утверждения  о  дискриминации ЛГБТ-людей в России, ссылаясь на Конституцию РФ, согласно которой «государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой,  национальной,  языковой  или  религиозной  принадлежности»
(ч. 2 ст. 19). Действительно, формально основной закон государства гарантирует равенство всех людей вне зависимости от каких бы то ни было признаков. С 1993 года в России не преследуются гомосексуальные отношения между взрослыми людьми. Однако, к сожалению, все это еще не означает отсутствия дискриминации. Более того, в последние несколько лет дискриминация по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности становится все более неприкрытой.
Первый  закон,  который  носит  очевидно  дискриминационный  характер  –  Уголовный  кодекс  РФ.  В  феврале  2012  года Государственная  Дума  России  приняла  пакет  поправок  в  различные  законы  –  в  том  числе  в  Уголовный  кодекс,  целью  которых  провозглашалась  борьба  с  «преступлениями  сексуального характера,  совершенными  в  отношении  несовершеннолетних».
Однако  на  деле  новый  закон  не  только  повысил  ответственность  за  акты  педофилии,  но  и  легализовал  дискриминацию  в  отношении  геев  и  лесбиянок  –  впервые  на  федеральном уровне, после отмены печально известной ст. 121 Уголовного кодекса РСФСР, устанавливающей ответственность за «мужеложство».
В чем же состоит дискриминационный характер упомянутого закона?  Во-первых,  с  1  марта  2012  года  (с  момента  его  вступления в  силу)  в  России  устанавливается  различная  ответственность  за гомо-  и  гетеросексуальные  связи  совершеннолетних  лиц  с  лицами, не достигшими «возраста согласия» (16 лет). Если имели место гетеросексуальные  контакты,  максимальное  наказание  –  четыре года лишения свободы. В случае с гомосексуальными связями может  быть  назначено  наказание  в  виде  лишения  свободы  на  срок уже до шести лет. Во-вторых, в случае гетеросексуальных отношений лишение свободы вообще не может назначаться (вместо него суд может избрать, например, обязательные работы) в том случае, если  разница  в  возрасте  составляет  менее  четырех  лет  (например,  совершеннолетнему  молодому  человеку  –  18  лет  и  1  месяц, а  его  девушке  –  15  лет  и  11  месяцев).  В  аналогичной  ситуации совершеннолетней  гомосексуальной  девушке  или  совершеннолетнему  гомосексуальному  юноше  может  быть  назначено  наказание в  виде  лишения  свободы.  В-третьих,  в  случае  заключения  брака совершеннолетнее лицо вообще освобождается от ответственности за сексуальные отношения с несовершеннолетним или несовершеннолетней. Разумеется, данное положение действует только для гетеросексуальных пар – однополые браки в России не регистрируются.
Данные дискриминационные нормы были приняты депутатами без обсуждений, без объяснений, и без возражений.
С  точки  зрения  психологии  для  подобного  разграничения нет никаких разумных оснований. Нет никаких данных, свидетельствующих  о  том,  что  гомосексуалы  сексуально созревают  позднее,  чем  гетеросексуалы,  –  а  значит,  возраст  разрешения  для  них  сексуальных  отношений  необходимо  уравнять  с  аналогичным  возрастом  для  гетеросексуалов. В ином случае это ограничивает условия развития для  гомосексуальных  лиц  раннего  юношеского  возраста (16–17 лет), задает их сексуальным отношениям контекст вторичности,  социальной  опасности  и  неприемлемости  и может способствовать невротическому развитию личности. Если же речь идет о возможности применения гомосексуальных  практик  по  отношению  к  гетеросексуальным лицам 16–17 лет, то это и так будет входить в понятие «сексуальное  насилие»,  что  само  по  себе  уже  наказуемо.

Второй  пример  дискриминационных  законов,  актуальный  для сегодняшней  России  –  законы  о  запрете  так  называемой  «пропаганды  гомосексуализма  среди  несовершеннолетних»*  В  настоящее время такие законы действуют только на региональном уровне – они уже  приняты  в  девяти  субъектах  Российской  Федерации  (Архангельская,  Калужская,  Магаданская,  Новосибирская,  Рязанская  области, Республика Башкортостан, Краснодарский и Пермский края, город  Санкт-Петербург),  обсуждаются  они  и  в  других  регионах.

_______________________________
* 27 См. также: Созаев В. Обзор ситуации с законодательством о так называемой пропаганде гомосексуализма среди несовершеннолетних // Положение лесбиянок, геев, бисексуалов, трансгендеров в Российской Федерации: последняя четверть 2011 – первая половина 2012. М.: МХГ, 2012. С. 62–67.


Кроме  того,  проект  аналогичного  закона,  но  уже  на  федеральном уровне, предложен в Государственную Думу Российской Федерации.
Первые  попытки  введения  ответственности  за  так  называемую «пропаганду  гомосексуализма»  предпринимались  в  России  еще  в 2003 и 2006 годах, когда один из депутатов Государственной Думы предлагал  дополнить  нормами  об  ответственности  за  такую  пропаганду  Уголовный  кодекс  РФ.  Однако  попытки  эти  не  увенчались успехом – потому ли, что в то время формальный антигомосексуальный дискурс в российской политике еще не сформировался, или же потому, что в то время речь шла об уголовной, а не административной ответственности, при этом предлагалось запретить «пропаганду гомосексуализма» как таковую, без акцента на интересы несовершеннолетних – но факт остается фактом: ни один из двух проектов не был принят. Более того, данные законопроекты были негативно восприняты органами российской власти. Так, Правовое управление Аппарата Государственной Думы отмечало, что «поскольку добровольный гомосексуализм преступлением не является, действия, направленные на пропаганду гомосексуальных контактов, преступлением являться не могут». Верховный Суд РФ также представил отрицательное заключение, подчеркнув, что «в соответствии с действующим законодательством мужеложство и лесбиянство признаются преступными
только в том случае, если эти действия связаны с насилием, угрозой его  применения  или  с  использованием  беспомощного  состояния потерпевшего  (потерпевшей).  Совершение  указанных  действий  по обоюдному согласию не образуют не только состава преступления, но и административного правонарушения». Не поддержал предложенные проекты и Комитет Государственной Думы по информационной политике, информационным технологиям и связи, указав, что «положения законопроекта не соответствуют части первой статьи 14 УК РФ, устанавливающей, что преступлением может быть признано только общественно  опасное  деяние,  к  которому  данное  явление  в  соответствии  с  законодательством  Российской  Федерации  не относится», а также отметив нечеткость формулировок и определений,  содержащихся  в  проектах,  которые  могли  бы  повлечь  за  собой  сложности  в  установлении  признаков  состава  преступления.
История  получила  новый  виток  развития  в  2006  году,  когда  в Рязанской  области  был  принят  региональный  закон,  устанавливающий  административную  ответственность  за  «пропаганду  гомосексуализма  среди  несовершеннолетних».  Пять  лет  спустя  подобный  закон  появился  в  Архангельской  области,  а  затем  волна таких  законодательных  инициатив  охватила  и  другие  регионы.
К сожалению, до сих пор все попытки ЛГБТ-активистов оспорить принимаемые региональные законы о «пропаганде» не увенчались успехом.  В  2010  году  Конституционный  Суд  РФ  указал,  что  запрет пропаганды  гомосексуализма,  установленный  законом  Рязанской области,  не  нарушает  Конституцию  РФ,  поскольку  им  защищаются материнство, детство и семья. Кроме того, Конституционный Суд указал, что «сам по себе запрет такой пропаганды – как деятельность по целенаправленному и бесконтрольному распространению информации, способной нанести вред здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе сформировать искаженные представления о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных брачных  отношений,  –  среди  лиц,  лишенных  в  силу  возраста  возможности  самостоятельно  критически  оценить  такую  информацию, не может рассматриваться как нарушающий конституционные права граждан». Вынесенное определение вряд ли можно признать соответствующим принципам правового государства. Во-первых, символичен сам факт того, что именно Конституционный Суд – орган, призванный охранять права человека в России – подтвердил законность дискриминации геев. Во-вторых, парализующий эффект имеет официальная постановка вопроса о социальной неравноценности разных типов семей.
В  2012  году  законы  о  запрете  «пропаганды  гомосексуализма» стали предметом рассмотрения еще одного высшего судебного органа  России  –  Верховного  Суда,  который  вынес  три  решения  –  по поводу  законов  Архангельской  области,  Санкт-Петербурга  и  Костромской  области  соответственно.  Как  и  Конституционный  Суд, Верховный Суд не нашел оснований для отмены или признания незаконным запрета «пропаганды гомосексуализма среди несовершен-
нолетних». Однако при этом Верховный Суд указал, что действующие законы  не  препятствуют  «реализации  права  получать  и  распространять  информацию  общего,  нейтрального  содержания  о  нетрадиционных  сексуальных  отношениях,  проводить  публичные  мероприятия в предусмотренном законом порядке, в том числе открытые публичные дебаты о социальном статусе сексуальных меньшинств».
Хотя  российские  судебные  инстанции  до  сих  пор  отказывались признавать  дискриминационный  характер  законов,  запрещающих «пропаганду  гомосексуализма  среди  несовершеннолетних»,  иная ситуация складывается вокруг международных правозащитных органов. Так, высока вероятность того, что применение законов о «пропаганде» будет признано дискриминационным Европейским Судом по правам человека. Пока именно законы о пропаганде не становились предметом рассмотрения данного органа, однако оправдание запретов  публичных  акций  в  поддержку  ЛГБТ  уже  признавались Европейским Судом дискриминацией в деле «Алексеев против России». Так, Европейский Суд не принял во внимание выдвинутые российскими властями в поддержку запретов гей-прайдов в Москве аргументы о том, что гей-марши «пропагандируют гомосексуальность» и  должны  «запрещаться  в  принципе,  поскольку  пропаганда  гомосексуальности  не  соответствует  религиозной  доктрине  и  моральным ценностям большинства, а также может нанести вред детям и уязвимым  взрослым,  которые  будут  наблюдать  такие  мероприятия». Как посчитал Европейский Суд по правам человека, подобные аргументы не могут признаваться разумным оправданием запретов публичных акций в поддержку ЛГБТ, и потому свидетельствуют о допущенной Российской Федерацией дискриминации по признаку сексуальной ориентации.
Кроме  того,  чрезвычайно  важным  является  вынесенное  осенью 2012  года  Комитетом  ООН  по  правам  человека  решение  по  поводу  рязанских  законов  о  «запрете  пропаганды  гомосексуализма»*.
Комитет признал, что привлечение активистки Ирины Фет к административной ответственности за «публичные действия, направленные на пропаганду гомосексуализма среди несовершеннолетних»** противоречило Международному пакту о гражданских и политических правах, поскольку тем самым было нарушено право на свободу выражения мнений (ст. 19 Пакта), а также запрет дискриминации (ст.  26).  Комитет  отметил,  что  проведенное  российскими  властями  различие  –  установление  административной  ответственности за  «пропаганду  гомосексуализма  среди  несовершеннолетних»  при отсутствии  аналогичной  ответственности  за  пропаганду  гетеросексуальности  или  сексуальности  в  целом,  не  имеет  разумного  и объективного оправдания. Как признал Комитет, «демонстрируя плакаты возле здания школы, заявительница не осуществляла никаких ной ответственности в виде денежного штрафа в размере 1500 руб.публичных  действий,  направленных  на  вовлечение  несовершеннолетних в какие бы то ни было сексуальные действия, и не выступала  в  поддержку  какой-либо  конкретной  сексуальной  ориентации.
Напротив, она выражала свою сексуальную идентичность и требовала понимания в этом отношении».

________________________________
*  См.:  Fedotova  v.  Russian  Federation,  CCPR/C/106/D/1932/2010,  19  November  2012. www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.106.D.1932.2010.doc.
** В 2009 году Ирина Фет (Федотова) участвовала в одиночном пикете у здания школы в Рязани. На ее плакатах содержались такие утверждения, как «Гомосексуальность – это нормально» и «Я горжусь своей гомосексуальностью». Ирина была привлечена к административной ответственности в виде денежного штрафа в размере 1500 руб.